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鈦媒體注：本文來自于棱鏡（ID：lengjing_qqfinance），作者為張邁，編輯為張慶寧，鈦媒體經(jīng)授權(quán)發(fā)布。

4月27日晚間，證監(jiān)會有關(guān)負責人答記者問：自瑞幸自爆財務造假以來，中國證監(jiān)會第一時間對外表明嚴正立場，并就跨境監(jiān)管合作事宜與美國證監(jiān)會溝通，美國證監(jiān)會作出了積極回應。

就27日證監(jiān)會此次表態(tài)來看，證監(jiān)會并不傾向采用新《證券法》賦予的“長臂管轄權(quán)”直接對瑞幸進行處罰，而只是在中美跨境監(jiān)管合作框架下，對瑞幸財務造假事件進行調(diào)查。

美國證監(jiān)會依舊保有針對咖啡財務造假案的管轄權(quán)（包括處罰權(quán)）。

4月27日下午，此前自曝造假22億元的瑞幸咖啡（Luckin Coffee Inc., NASDAQ: LK）公開表示，公司正在積極配合市場監(jiān)管部門對瑞幸經(jīng)營情況相關(guān)工作的了解。

據(jù)《財經(jīng)涂鴉》報道，過去三周內(nèi)，由證監(jiān)會國際部牽頭，并聯(lián)合多個部門，已經(jīng)對瑞幸進行了大量的調(diào)查工作。

公開信息顯示，國務院金融穩(wěn)定委員會已經(jīng)不點名指出：“一些上市企業(yè)無視法律和規(guī)則，涉及財務造假等侵害投資者利益的惡劣行為”，包括中國證監(jiān)會、銀保監(jiān)會、市場監(jiān)督管理部門等多個部門都已介入瑞幸案的調(diào)查。

瑞幸案財務造假行為大幅提升中國公司赴美（在美）上市的信用成本，但情緒的歸情緒，法律的歸法律，任何國家都不會輕易使用“長臂管轄”的權(quán)利。

為何說不會輕易使用“長臂管轄”

2019年年底，中國新《證券法》正式頒布，第二條中第四款增設有關(guān)域外管轄的內(nèi)容——在中國境外的證券發(fā)行和交易活動，若擾亂境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益，將會受到中國法律的制裁。

因此，即使瑞幸注冊地位于美國的開曼群島，證券存托憑證在美國納斯達克交易所上市，只要其財務欺詐行為滿足擾亂境內(nèi)市場，或者是損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的要求，理論上中國證監(jiān)會均有權(quán)采取處罰措施。

自爆財務欺詐令瑞幸股價在一小時內(nèi)經(jīng)歷5次熔斷，跌幅一度高達81.3%，投資者損失慘重。據(jù)界面新聞報道，不少中國投資者因瑞幸的財務欺詐遭受損失，甚至有投資者損失數(shù)百萬美元。

境內(nèi)投資者合法權(quán)益受損的要求似乎已經(jīng)滿足，中國證監(jiān)會對瑞幸作出處罰貌似也順理成章。

但事實上，任何國家都不會輕易使用“長臂管轄”的權(quán)利，主要原因在于以下兩點——

其一，避免引發(fā)管轄權(quán)沖突。

當一個國家的證券法能夠進行“長臂管轄”時，一項證券交易行為將可能會受到多個國家的管轄，這時管轄權(quán)沖突的現(xiàn)象也就出現(xiàn)了。而管轄權(quán)通常被視作是國家主權(quán)中不可分割的部分。管轄權(quán)的沖突，可能會對他國主權(quán)產(chǎn)生侵害。

因此，各國普遍遵守著國際禮讓原則。當已有外國證券法進行管轄的情形下，本國將基于禮讓不再介入。

其二，避免司法、執(zhí)法資源的浪費。

司法、執(zhí)法都是有成本的，這些都需要稅收的支持。如果芝麻綠豆大小的事情，便能夠使得中國證監(jiān)會啟動“長臂管轄”的話，到頭來浪費的還是納稅人的錢。因而，在這個角度上，“長臂管轄”的啟動也需要一定的門檻。

但“長臂管轄”啟動的門檻究竟是什么呢？目前，中國證監(jiān)會尚未給出明確的章程指示，畢竟有關(guān)“長臂管轄”的條款首次寫入《證券法》，缺乏相應的司法、執(zhí)法實踐。

美國證券法的“長臂管轄”標準

證券法“長臂管轄”的問題在美國法上可不是個新鮮事，早在1968年，美國法院就已經(jīng)開始進行了制度探索。

既然瑞幸事件也與美國有著撇不清的關(guān)系，不妨看下美國法的規(guī)定。

結(jié)合美國法院的裁判案例以及Dodd-Frank法案的規(guī)定來看，美國證券法的“長臂管轄”遵守著這樣的規(guī)則：如果一項訴訟是由私人提起的，證券法就只能管轄發(fā)生在美國境內(nèi)的交易行為，所謂的“長臂管轄”并不存在；而若訴訟是由美國證監(jiān)會或者是司法部提起的，則需要通過“效果測試”或者是“行為測試”。

“效果測試”和中國目前的制度差不多，規(guī)定即使證券交易行為發(fā)生在美國境外，但只要對美國境內(nèi)產(chǎn)生實質(zhì)性的、直接的、可預見的影響，美國證券法就有權(quán)對該行為進行約束。

“行為測試”講的是只要發(fā)生在美國境內(nèi)的行為是整個證券欺詐行為的關(guān)鍵部分，哪怕證券交易發(fā)生在美國境外且僅涉及外國投資者，法院依然能夠依據(jù)美國證券法作出裁判。

可見，在“效果測試”下，美國證券法“長臂管轄”的門檻有三：實質(zhì)性、直接性、可預見性。

首先，實質(zhì)性要求可從兩個層面上進行識別：其一，境內(nèi)利益受損，相關(guān)投資者能夠“感受”到相應的影響；其二，證券欺詐行為是針對美國居民進行的。就受有損失的投資者而言，若受損的美國投資者僅占較小比例，而外國投資者占據(jù)絕大多數(shù)時，法院通常持保守的觀點，認為該情形并不滿足實質(zhì)性的要求。

這樣說可能比較抽象，可以輔助IIT v. Vencap案進行理解。IIT是一家依據(jù)盧森堡法律設立的信托公司，其主張在投資巴哈馬的Vencap公司時，受到后者的欺詐，并在美國提起訴訟。

在這個案子里唯一能和美國扯得上聯(lián)系的是，存在300名美國公民和居民為IIT的基金份額持有人，并因此遭受300萬美元的損失。

IIT主張被告Vencap的行為在美國境內(nèi)產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，美國法院能夠行使管轄權(quán)。

法院否定了這樣的觀點。法院認為，真正因證券欺詐而受損的為信托公司IIT，雖然約有300名的美國公民和居民為IIT的基金份額持有人，并受有300萬美元的損失，但IIT的基金份額并非有意專門向美國的投資者們提供，其在招股說明書中已經(jīng)寫明基金份額不向美國公民或居民出售，且300名美國投資者所遭受的300萬美元的損失僅占整個信托資產(chǎn)的0.5%。美國投資者們所遭受的這種程度的損失并不能稱之為具有“實質(zhì)性”的境內(nèi)影響。

第二，直接性要求境外的證券發(fā)行或交易行為與境內(nèi)影響之間應當具有因果關(guān)系。境內(nèi)損害需要是由境外證券欺詐行為直接導致的，而不能由其他因素引發(fā)的。

第三，可預見性則是基于程序正義的要求，使得行為人免于為其無法預見的行為承擔責任。因而，境內(nèi)影響不能僅是一種巧合或者是偶然發(fā)生的事情，需要能夠由實施證券欺詐的行為人合理預見。

如果套用美國證券法“長臂管轄”的適用門檻對瑞幸案件進行分析，則會發(fā)現(xiàn)中國證監(jiān)會不應行使該項權(quán)利。主要原因在于難以滿足“實質(zhì)性”要件的要求。

對于實質(zhì)性第一層面的要求，看似比較容易滿足，畢竟鋪天蓋地的新聞表明已經(jīng)有中國的投資者被“割了韭菜”，境內(nèi)投資者利益受損毫無異議。

關(guān)鍵在于判定瑞幸財務造假是否是針對中國投資者進行的，而且目前并沒有相應資料顯示中國投資者所受損失占瑞幸全體投資者損失總額的比重。

進一步說，無論是2019年5月首次公開募股，還是2020年1月完成可轉(zhuǎn)債和股票的發(fā)行，瑞幸的招股說明書中均載明不會向中國居民直接或間接發(fā)行、出售該證券。

承接美國法院在審理IIT案的邏輯，由于證券并非有意向中國投資者提供，難以滿足證券欺詐針對中國投資者的要求，因而無法符合實質(zhì)性要件的要求，中國證監(jiān)會進行“長臂管轄”的話面臨執(zhí)法標準上的挑戰(zhàn)。

可依據(jù)“跨境監(jiān)督”條款調(diào)查瑞幸

雖然中國證監(jiān)會不宜依照新《證券法》第二條第四款的規(guī)定對瑞幸進行“長臂管轄”，但并不意味著瑞幸進入避風港灣。

根據(jù)《證券法》第一百七十七條的規(guī)定：國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以和其他國家或者地區(qū)的證券監(jiān)督管理機構(gòu)建立監(jiān)督管理合作機制，實施跨境監(jiān)督管理。

境外證券監(jiān)督管理機構(gòu)不得在中華人民共和國境內(nèi)直接進行調(diào)查取證等活動。未經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和國務院有關(guān)主管部門同意，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務活動有關(guān)的文件和資料。

這意味著，中國證監(jiān)會可通過國際監(jiān)管合作安排，對瑞幸展開調(diào)查，實施跨境監(jiān)管。27日晚間，中國證監(jiān)會就瑞幸事件發(fā)布的答記者問證實該觀點。

通常而言，國際監(jiān)管合作方式可劃分為由國際組織牽頭的多邊監(jiān)管模式和雙邊協(xié)作監(jiān)管模式。

在多邊監(jiān)管合作層面上，2020年國際證監(jiān)會組織啟動了《磋商、合作及信息交換多邊諒解備忘錄》，中國證監(jiān)會與美國證監(jiān)會均簽署了該備忘錄。

根據(jù)該備忘錄的要求，雙方需要相互協(xié)助并提供信息交換。在此備忘錄框架下，中國證監(jiān)會曾向美國證監(jiān)會和美國公眾公司會計監(jiān)督委員會（簡稱“PCAOB”）提供過14家境外上市公司相關(guān)審計工作底稿。

就雙邊協(xié)作監(jiān)管而言，早在1994年4月，中國證監(jiān)會就與美國證監(jiān)會簽訂了“關(guān)于合作、磋商及技術(shù)協(xié)助的諒解備忘錄”。2006年5月，雙方再次簽署相應的合作條款，重點關(guān)注在對方市場上市的公開發(fā)行公司的財務報告問題，同時也改進了跨境證券執(zhí)法中的協(xié)作和信息交流。

而瑞幸咖啡的注冊地開曼群島，也于2018年11月與中國證監(jiān)會簽署了《證券期貨監(jiān)管合作諒解備忘錄》，意在強化兩地證券期貨領域的信息交流與執(zhí)法合作。

除此之外，2013年中國財政部、證監(jiān)會與PCAOB簽署的執(zhí)法合作備忘錄，涉及范圍涵蓋信息交流、證據(jù)協(xié)助、審計底稿“出境”、觀察檢查等，開始實施跨境會計監(jiān)管合作。

在查處上市公司財務造假執(zhí)法實踐方面，中美兩國證監(jiān)會早有合作。早在2012年4月，中國證監(jiān)會即披露，通過國際證監(jiān)機構(gòu)的協(xié)作機制，在美國證監(jiān)會的協(xié)助下，查清了宏盛科技利用虛假提單騙取信用證承兌額4.85億美元，虛增2005、2006年主營業(yè)務收入。

2017年，登云股份IPO造假一案中，涉及其美國子公司提前確認收入，導致合并報表利潤增加，同樣涉及中美兩國證監(jiān)會的合作。

盡管中美雙方已經(jīng)簽署多份備忘錄以及合作協(xié)議，并且在查處上市公司財務造假方面早有合作。但4月21日，美國證監(jiān)會在其發(fā)布的名為《新興市場投資涉及重大信息披露、財務報告和其他風險，補救措施有限》的聲明中仍著重指出，PCAOB在獲取對在美上市中國公司進行審計所需的基礎工作文件方面能力有限。

中美在審計監(jiān)管方面存在的合作障礙被重新提出。

該方面的合作障礙主要源于兩國監(jiān)管法律規(guī)定的不同。按照美國法的規(guī)定，美國證監(jiān)會和PCAOB擁有對在PCAOB注冊的國外會計師事務所入境檢查的權(quán)利。而按照中國《證券法》的規(guī)定，境外證券監(jiān)管機構(gòu)不得入境調(diào)查取證。

中國證監(jiān)會在2020年4月27日晚的答記者問中表示，對于美國PCAOB要求入境檢查在PCAOB注冊的中國會計師事務所，雙方合作從未停止，一直在尋找一個各方都能接受的檢查方案。

2016至2017年，中美雙方對一家在PCAOB注冊的中國會計師事務所開展了試點檢查，中方團隊協(xié)助PCAOB對會計師事務所的質(zhì)量控制體系以及3家在美上市公司的審計工作底稿進行了檢查，試圖找到一條有效的檢查途徑。應該說，雙方合作是有成效的。

可以預見，由于無法滿足“長臂管轄”的實質(zhì)性要求，中國證監(jiān)會不會直接對瑞幸財務造假案作出處罰，處罰權(quán)仍握在美國證監(jiān)會手中。

但由于中美之間存在國際證券監(jiān)管合作安排，中國證監(jiān)會仍將對瑞幸進行深入調(diào)查。而瑞幸事件和由此引發(fā)的中概股信任危機或?qū)⒘ν浦忻揽缇潮O(jiān)管合作升級。

（感謝彭冰教授對本文的支持。）

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