據(jù)媒體報道，近日新聞出版廣電總局向地方局發(fā)文，要求刪除華數(shù)等互聯(lián)網(wǎng)機頂盒中的優(yōu)酷、愛奇藝、搜狐視頻，聚合視頻應(yīng)用和瀏覽器軟件等應(yīng)用（詳見鈦媒體文章《廣電娘娘怒，視頻網(wǎng)站驚》）。剛看到還以為是笑話：沒有瀏覽器，沒有優(yōu)酷、愛奇藝、搜狐這些視頻應(yīng)用，這個機頂盒還能叫“互聯(lián)網(wǎng)”機頂盒嗎？但杭州華數(shù)公司不久即證實已經(jīng)收到此文，既然如此，那就根據(jù)現(xiàn)行法律分析一下這個文件。

本次的發(fā)文，政策依據(jù)是原廣電總局2011年發(fā)布的181號文件《持有互聯(lián)網(wǎng)電視牌照機構(gòu)運營管理要求》（以下簡稱”181號文”）該文件規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)電視集成機構(gòu)所選擇合作的互聯(lián)網(wǎng)電視終端產(chǎn)品，只能唯一連接互聯(lián)網(wǎng)電視集成平臺，終端產(chǎn)品不得有其它訪問互聯(lián)網(wǎng)的通道，不得與網(wǎng)絡(luò)運營企業(yè)的相關(guān)管理系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫進行連接。”

原來政策上早有了伏筆，現(xiàn)在只是執(zhí)行三年前的政策而已，但問題是，本次文件中點名的優(yōu)酷、愛奇藝、搜狐視頻三家機頂盒視頻應(yīng)用中的內(nèi)容都是他們網(wǎng)站的自有內(nèi)容，而這些網(wǎng)站早就拿到了原廣電總局《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證》，并且根據(jù)原廣電總局《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》的要求屏蔽反動、色情的視頻內(nèi)容。也就是說，優(yōu)酷、愛奇藝、搜狐視頻向機頂盒用戶提供的是完全合法的。

這里面就有一個最根本的問題，既然是互聯(lián)網(wǎng)機頂盒，既然這些民營的視頻網(wǎng)站內(nèi)容合法，既然也拿到了互聯(lián)網(wǎng)視頻的許可證，為什么他們的視頻內(nèi)容不能通過互聯(lián)網(wǎng)機頂盒呈現(xiàn)在電視上？據(jù)媒體報道可能是兩方面的原因：

第一是版權(quán)。181號文第二項第4點規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)電視內(nèi)容服務(wù)平臺播放的節(jié)目內(nèi)容在應(yīng)當(dāng)具有電視播出版權(quán)。而根據(jù)目前的法律規(guī)定，視頻網(wǎng)站的內(nèi)容是點播的，優(yōu)酷等網(wǎng)站購買的版權(quán)應(yīng)該是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但筆者認(rèn)為，該規(guī)定與現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定相沖突，屬于無效規(guī)定。

機頂盒可以在電視機上實現(xiàn)兩種視頻播放方式，一種是類似電視臺的視頻直播，一種是點播。根據(jù)我國《著作權(quán)法》規(guī)定，通過有線電視接口進行的直播屬于廣播權(quán)，而視頻點播則屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。優(yōu)酷、搜狐視頻、愛奇藝等網(wǎng)站的應(yīng)用提供的是點播服務(wù)，當(dāng)然應(yīng)該屬于的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。（這部分內(nèi)容的詳細(xì)分析，可以參考作者之前的文章《互聯(lián)網(wǎng)電視應(yīng)購買哪一種版權(quán)？》）

第二是保護廣電系的企業(yè)。版權(quán)問題是幌子，只要政策開放，民營企業(yè)一定愿意購買廣播權(quán)版權(quán)，以土政策維護部門利益，保護廣電系企業(yè)才是本次發(fā)文的實質(zhì)。

181號文的核心內(nèi)容是第二條：“互聯(lián)網(wǎng)電視集成平臺只能選擇連接廣電總局批準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)電視內(nèi)容服務(wù)機構(gòu)設(shè)立的合法內(nèi)容服務(wù)平臺”而廣電總局只把內(nèi)容牌照發(fā)給廣電系統(tǒng)內(nèi)的企業(yè)，實際就是把壟斷經(jīng)營權(quán)交給這些企業(yè)，這次的發(fā)文，就是再次明確要把這部分巨大的利益由廣電系企業(yè)獨享。如果民營企業(yè)想提供這方面服務(wù)的，要給廣電系企業(yè)交保護費才能接入這個平臺。

此行為屬于政府不正當(dāng)?shù)闹\取部門利益，本質(zhì)是壟斷和不正當(dāng)競爭。我國《反不正當(dāng)競爭法》第七條規(guī)定：政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。《反壟斷法》 第八條規(guī)定：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭。第三十二條規(guī)定：行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

政府違法了怎么辦，可以通過行政訴訟進行救濟。但在廣電領(lǐng)域，目前還是實行的一種類似軍事化管理的體制，政府蠻霸得很，借民營企業(yè)一個膽子，他們也不敢跟政府打官司。但以筆者的理解，這次發(fā)文的效果可能導(dǎo)致劣幣驅(qū)逐良幣，反而破壞政府的監(jiān)管：目前合法的互聯(lián)網(wǎng)機頂盒和不受監(jiān)管的的山寨盒子在市場上激烈競爭，現(xiàn)在合法的盒子被政府無理打擊，刪除優(yōu)酷、搜狐視頻等視頻應(yīng)用和瀏覽器相當(dāng)于自宮，對山寨盒子而言，面臨一個很好的發(fā)展機遇。因為他們不受管制，用戶體驗會比正規(guī)盒子好很多，正好可以借機大規(guī)模的搶占市場。

最后，替我的前老板陳天橋惋惜一下，十年前，這位不到三十歲就成為中國首富的傳奇人物懷揣通過創(chuàng)新的努力改變世界的夢想，動用盛大全部力量做了一款互聯(lián)網(wǎng)機頂盒——盛大盒子，試圖把互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容引入客廳，但2006年4月遭遇當(dāng)頭一棒，原廣電總局給并不隸屬自己管轄的中國電信和中國網(wǎng)通發(fā)函，以盛大為例，叫停所有未獲許可證將互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容搬上電視機的行為。由此，盛大盒子被消滅在了襁褓中。

十年不到又一個輪回，中國的互聯(lián)網(wǎng)機頂盒領(lǐng)域的創(chuàng)業(yè)者們再次碰到“豬一樣監(jiān)管”。為什么中國的創(chuàng)業(yè)者不能像全球其他創(chuàng)業(yè)者一樣改變世界？為什么他們嘔心瀝血的努力居然可以被政府的一個內(nèi)部的文秒殺？為什么廣電總局對待民營企業(yè)像對待賤民一樣？蓋因我們的政治體制還不是法治社會，所以民營企業(yè)家和創(chuàng)業(yè)者類似法國大革命前的資產(chǎn)階級，是第三等級，如果沒有平等的政治地位和自由權(quán)利，自然就不會受到平等的對待。

【鈦媒體作者游云庭/文，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人電話：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com】

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