寫在前面：

不論是正面看，還是反面看，快播恐怕都會留下濃重一筆。

一家快播公司，被刑事案件和行政處罰案件同時“纏身”，刑事案件尚未結(jié)案，行政處罰案件進入訴訟程序。

但是，不論是備受關(guān)注的快播涉黃刑事案件，還是快播侵害著作權(quán)行政處罰案件， 究其根源都是對快播技術(shù)原理和商業(yè)模式的“拷問”。

而站在快播角度看，之所以“越陷越深”，則是因為 快播對于其技術(shù)原理抱持“技術(shù)中立”理念和對網(wǎng)友上傳平臺無責的偏執(zhí)。

而從法律層面看，不論是“技術(shù)中立”還是“網(wǎng)友上傳”，快播罪與非罪、罰與不罰的核心則是快播在淫穢色情視頻及侵權(quán)視頻 傳播、下載或播放中所扮演的角色、發(fā)揮的作用如何。

文/李俊慧（微信公號：lijunhui0507）

日前，快播訴深圳市市場監(jiān)督管理局著作權(quán)行政處罰糾紛一案在廣東省高級人民法院二審開庭。

這起案件因2014年深圳市市場監(jiān)督管理局對快播處以2.6億元高額罰款，而備受關(guān)注。

當時，深圳市市場監(jiān)督管理局認為快播多次實施侵權(quán)行為，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播非授權(quán)的影視劇、綜藝類作品，且主觀故意明顯，作出了上述處罰決定。

此案快播歷經(jīng)2年多,先后走過行政復議被、一審等程序，終于進入二審階段，不論在處罰認定之初，還是一審以及二審，備受關(guān)注的焦點都是快播是否構(gòu)成侵權(quán)。

而在認定快播是否構(gòu)成侵權(quán)時，核心問題在于快播到底在視頻播放中承擔什么樣的角色：中立的播放器、中立的視頻搜索？抑或直接的播放服務？

焦點一：“技術(shù)中立”不等于有償服務可免責

快播公司高管及其辯護人或代理人，不論是在快播涉黃的刑事案件中，還是在快播被處以高額罰款的行政案件中，一直都強調(diào)快播服務的“技術(shù)中立”，以及快播服務屬于視頻搜索服務及播放器服務。

而這種辯解或辯護理由的目的，在于法律適用時，將快播限定為 “視頻搜索+視頻播放” 的服務。

在很長一段時間里，法院審理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件時大都采用了 “服務器標準”。

所謂“服務器標準”，就是指判斷被訴行為是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應考慮的是被訴內(nèi)容是否存儲于被訴人的服務器中。

在快播涉黃案件中，公訴方認定快播構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪的關(guān)鍵就在于，在快播的服務器發(fā)現(xiàn)大量需解碼才能播放的淫穢色情視頻文件（或片段）。

對此，快播團隊及其辯護人強調(diào)，之所以快播服務器上發(fā)現(xiàn)了需解碼才能播放的上述文件，是因為快播特有的技術(shù)原理，即為了提高用戶端播放流暢度，自動形成的 “緩存文件” 。

根據(jù)王欣等快播團隊對快播技術(shù)的介紹，相當于快播給用戶提供了一種專屬的文件上傳服務（生成哈希碼），以及專屬的點播或播放服務（哈希碼或上傳文件只能通過快播播放器播放）。

焦點二：刑事追責強調(diào)服務器控制，行政處罰偏重實際控制

而在快播被處以高額罰款的行政處罰案件中，行政機關(guān)并非從服務器存儲環(huán)節(jié)進行認定，而是從 “實際控制” 維度來認定快播構(gòu)成侵權(quán)的。

所謂“實際控制標準”，即對互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務提供者的法律規(guī)制理念建立在控制管理的基礎(chǔ)上，即誰控制，誰管理，誰擔責。

從“文件上傳編碼”到“快播解碼播放”，不論是合法視頻內(nèi)容，還是違法視頻內(nèi)容，快播已經(jīng)通過自身技術(shù)為相應視頻的傳播和播放提供了技術(shù)服務或支持。

尤其需要指出的是，對于用戶利用快播檢索或搜索到的視頻文件資源，如果不使用快播播放器是無法觀看的。

換句話說，快播與那些提供視頻的侵權(quán)小網(wǎng)站建立了一種特殊的合作關(guān)系，相當于快播通過網(wǎng)絡(luò)廣告投放或分成等方式， “租用” 了提供視頻內(nèi)容資源的網(wǎng)站的視頻資源，并借助快播技術(shù)為這些視頻資源進行轉(zhuǎn)碼，僅供使用快播播放器的用戶可以打開。

在這種合作模式中，表面看快播并未直接提供視頻內(nèi)容或視頻內(nèi)容并不存儲在自己的服務器，應該可以適用“避風港”規(guī)則，僅需履行通知刪除義務即可。

但實際上，快播在給大大小小的視頻網(wǎng)站或站長提供上述技術(shù)服務時，并未對這些網(wǎng)站的視頻內(nèi)容來源合法性進行識別或查驗。

更重要的是，這些視頻內(nèi)容如果不使用快播播放器，而使用其他服務器或在網(wǎng)頁直接點擊播放，是無法播放的。

從這個視頻播放實現(xiàn)的技術(shù)過程來看，雖然視頻并不存儲在快播服務器上，但是，快播通過廣告分成及技術(shù)轉(zhuǎn)碼等技術(shù)，實現(xiàn)了對特定視頻資源或存儲相應視頻內(nèi)容服務器的有效控制。

焦點三：侵權(quán)認定規(guī)則新變化：用戶感知、實質(zhì)替代

簡單說，快播的技術(shù)確實不太符合 “服務器標準” ，而更貼近 “實質(zhì)性替代標準”。

所謂 “實質(zhì)性替代標準” 是指不考慮最初上傳者是誰，作品存儲在哪些虛擬服務器，以及作品的傳播路徑如何， 只要被訴行為人實質(zhì)替代了權(quán)利人最終向公眾提供并傳播了作品，就應當認定為提供行為。

例如，在2015年“搜狐訴嗶哩嗶哩案”中，“嗶哩網(wǎng)”通過技術(shù)手段將案外網(wǎng)站上的涉案作品鏈接到其網(wǎng)站上并實現(xiàn)在線播放。

該案中法院認為，涉案作品雖存儲在案外網(wǎng)站，但“嗶哩網(wǎng)”是用戶直接在其網(wǎng)站觀看涉案作品的行為，已經(jīng)超出幫助用戶“資源或信息定位”的正當范圍， 實質(zhì)上替代了相關(guān)案外網(wǎng)站向公眾提供作品，因此“嗶哩網(wǎng)”侵害了搜狐的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

最高人民法院發(fā)布的司法解釋《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“通過 上傳到網(wǎng)絡(luò)服務器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件 等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中， 使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的 ”， 人民法院應當認定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。

顯然，該司法解釋在認定視頻播放侵權(quán)標準上，已經(jīng)突破了早些年的 “服務器標準” ，更符合 “實質(zhì)性替代標準” 特征。

實際上，在移動互聯(lián)網(wǎng)和云時代，“服務器標準”已經(jīng)遠遠落后于技術(shù)發(fā)展和行業(yè)現(xiàn)實情況。

學界以及司法和執(zhí)法實踐中探索出一些新的判定規(guī)則，除了前述提到的 “實際控制標準” 、 “實質(zhì)性替代標準” 外，還有 “用戶感知標準” 等。

所謂 “用戶感知標準” ，是指判斷被訴行為是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的感知， 如果被訴行為使得用戶認為被訴內(nèi)容系由被訴人提供，即應認定被訴人實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。

該標準通常考慮的是被訴行為的外在表現(xiàn)形式，至于被訴內(nèi)容是否存儲于被訴人服務器中則在所不論。

這在北京市朝陽區(qū)法院審理的“精倫H3機頂盒案”、海淀區(qū)法院審理的“快看影視案”等案例中，都有接近于適用 “用戶感知標準” 的趨勢。

而在2014年5月上海市普陀法院審理的1000影視網(wǎng)站的經(jīng)營者張某侵犯著作權(quán)罪一案中， 雖然網(wǎng)站的經(jīng)營者沒有直接提供侵權(quán)作品的服務器上傳行為，但通過深度鏈接的方式傳播侵權(quán)作品 ，法院認定1000影視這種 深層設(shè)鏈行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為 ，侵犯了版權(quán)人合法權(quán)益，依法認定被告構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

這是我國司法實踐中， 首次認定深層設(shè)鏈行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，同時予以刑事規(guī)制。

因此，回到快播系列案件中，尤其是快播被處2.6億元高額罰款的行政處罰案件中，認定快播構(gòu)成侵權(quán)應該并無太大障礙，而至于2.6億元罰款是否適當，可能還需要二審法院進一步審理確定。

而快播之所以從“創(chuàng)新之星”走到現(xiàn)在這種尷尬境地， 可能也跟他們保持侵權(quán)認定“服務器標準”不放，通過技術(shù)創(chuàng)新規(guī)避“自身服務器存儲”，實現(xiàn)對侵權(quán)內(nèi)容的快速傳播，并據(jù)此內(nèi)心堅定自身并不構(gòu)成侵權(quán)有關(guān)。

從這個角度看，“服務器標準”可能也是害了快播的一大因素。

因為這讓快播放松了自身需承擔的管理責任和注意義務，放任或促進了各類侵權(quán)視頻內(nèi)容借助快播技術(shù)實現(xiàn)快速且大范圍傳播，侵害了權(quán)利人的合法權(quán)益，傷害了正版視頻內(nèi)容產(chǎn)業(yè)，擾亂了視頻內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)傳播秩序。

(中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員李俊慧，首發(fā)iDoNews專欄，長期關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)、知識產(chǎn)權(quán)及電子商務等相關(guān)政策、法律及監(jiān)管問題。郵箱：lijunhui0602#163.com，微信號：lijunhui0602，微信公號：lijunhui0507)